Die Umwandlung zur GmbH – die Achillesferse der UG

Theoretisch lässt sich eine UG mittels Aufstockung des Stammkapitals in eine klassische GmbH umwandeln. Vieles spricht jedoch dafür, gleich eine GmbH zu gründen.

Die UG kann in eine GmbH umgewandelt werden

Das Erfordernis des nur gering erforderlichen Stammkapitals und dieüberschaubaren Kosten bei der unkomplizierten Gründung macht die UG (haftungsbeschränkt) für viele Startups verheißungsvoll. Weniger bekannt ist hingegen, dass die Bequemlichkeiten der „GmbH in spe“ bereits gleich nach deren Gründung enden. Auf die UG (haftungsbeschränkt) werden nämlich weitestgehend die gleichen Vorschriften angewandt wie auf die GmbH.

Das Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung (GmbHG) ist nämlich überraschend sperrig, sobald eine UG (haftungsbeschränkt) nach Erhöhung des Stammkapitals als GmbH fortgeführt werden soll, insbesondere wenn das Stammkapital aus eigenen Mitteln der Gesellschaft aufgestockt wird. So mancher, der dieses Ballett durchgemacht hat, wird sich im Nachgang wünschen, gleich zu Beginn eine GmbH gegründet zu haben…

Dabei scheint die UG (haftungsbeschränkt) auf dem ersten Blick für Gründer wie geschaffen. Mit geringen Kosten und wenig Aufwand kann ein Gründerteam einen rechtlich verbindlichen Rahmen für ihr gemeinsames Vorhaben schaffen und zugleich gegenüber Dritten, statt persönlich zu haften, die Gesellschaft als eigenständige und alleinhaftende Person zwischenschalten. Nicht zuletzt, weil die UG (haftungsbeschränkt) als GmbH fortgeführt werden kann, ist sie verlockend.

Würde man den Schritt der UG (haftungsbeschränkt) zur GmbH isoliert betrachten, ist dieser in der Tat rechtlich reibungslos. Vor dem Hintergrund, dass der Wechsel der UG (haftungsbeschränkt) zur GmbH keine Änderung der juristischen Person bedeutet, bleiben alle rechtlichen Beziehungen der ursprünglich gegründeten Gesellschaft unverändert bestehen.

Das heißt, dass Verträge (Mietverträge, Arbeitsverträge, et cetera) mit der Gesellschaft ohne Zäsur weiterlaufen, IP-Rechte, wie eine in Namen der Gesellschaft eingetragene Marke, verbleiben unverändert Eigentum der Gesellschaft und selbstverständlich bleibt auch die der Gesellschaft vom Finanzamt erteilte Steuernummer oder die HRB-Nummer beim Handelsregister die gleiche. Nach außen ändert sich nur der Name (die Firma) der Gesellschaft, der statt UG (haftungsbeschränkt) fortan mit GmbH geführt wird.

Die tatsächliche Umsetzung des Wechsels der UG (haftungsbeschränkt) zur GmbH kann sich hingegen als schwerfällig erweisen. Entscheidend für den Übergang einer UG (haftungsbeschränkt) in eine GmbH ist die Erhöhung des Stammkapitals der Gesellschaft. Die Erhöhung des Stammkapitals kann auf zwei Arten durchgeführt werden: Von „außen“, mittels neuem Kapital, oder von „innen“ aus eigenem Kapital der Gesellschaft, das ihr zur Erhöhung des Stammkapitals zur Verfügung steht.

1. Allgemeines zur Erhöhung des Stammkapitals

Die Erhöhung des Stammkapitals setzt voraus, dass hierüber ein Gesellschafter-Versammlungsbeschluss gefasst wird, der notariell beurkundet wird. Da die Stammkapitalziffer zu den zwingenden Satzungsbestandteilen gehört, stellt jedeKapitalerhöhung gleichzeitig insoweit auch eine Änderung des Gesellschaftsvertrags dar. Bei dem Wechsel einer UG (haftungsbeschränkt) in eine GmbH ist zudem der Name der Gesellschaft (die Firma) zwangsläufig mit dem Zusatz GmbH zu führen, so dass der Gesellschaftsvertrag an entsprechender Stelle zu ändern ist und diese Änderung, durch einen Notar, im Handelsregister veranlasst werden muss.

2. Stammkapitalerhöhung von „außen“ – Barkapitalerhöhung

Der notariell zu beurkundende Beschluss über die Kapitalerhöhung erfordert, dass drei Viertel der abgegebenen Stimmen diesem Ersuchen zustimmen. Der Stammkapitalerhöhungsbeschluss hat den Erhöhungsbetrag nennen, der mindestens 1 Euro betragen und durch volle Euro teilbar sein muss. Schließlich wird der Geschäftsführer eine Erklärung abgeben, dass die Gesellschafter den zur Aufstockung des Stammkapitals erforderlichen Betrag der Gesellschaft zur freien Verfügung gestellt haben.

Bislang steht nicht abschließend fest, ob bei Fortführung der UG (haftungsbeschränkt) als GmbH das Stammkapital in voller Höhe (25.000 Euro) eingezahlt werden muss, oder ob, wie das Oberlandesgericht München in seiner Entscheidung vom 7. November 2011 (AZ: 31 Wx 475/11), es ausreicht, dass entsprechend der Erstgründung einer GmbH das Stammkapital zur Hälfte (12.500 Euro) eingezahlt wird. Die überwiegende Praxis der Handelsregister, so auch in Berlin, orientiert sich wohl an letzterem.

3. Stammkapitalerhöhung von „innen“ – Kapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Die Erhöhung des Stammkapitals aus Gesellschaftsmitteln kann erst beschlossen werden, nachdem der letzte Jahresabschluss festgestellt und über die Ergebnisverwendung beschlossen worden ist. Dem Kapitalerhöhungsbeschluss ist eine Bilanz zu Grunde zu legen. Hierbei muss es sich um eine geprüfte Bilanz handeln. Diese in § 57f Abs 3 GmbHG verankerte Erfordernis kann schmerzvoll sein, da diese nur von einem vereidigten Buchprüfer oder einem Wirtschaftprüfer durchgeführt werden kann. Die Honorare für diese Prüfung fangen schon mal bei 2.500 Euro (Netto) an.

4. Fallstricke bei einer Stammkapitalerhöhung aus Gesellschaftsmitteln

Misslich kann die Angelegenheit werden, wenn ein Investor auf die ihm übertragenden Gesellschaftsanteil an der UG (haftungsbeschränkt) ein Aufgeld in Höhe der Investition zahlt. Die Gesellschaft hat dann das erforderliche Kapital zur Erhöhung des Stammkapitals in der Rücklage, wird die Erhöhung des Stammkapitals jedoch nur durchführen können, wenn ein vereidigter Buchprüfer beziehungsweise ein Wirtschaftsprüfer die der Gesellschaft zur Verfügung stehenden Mittel bescheinigt, und diese testierte Bilanz vom Richter beim Handelsregister abgeknickt wird.

In der Praxis soll es vereinzelt vorgekommen sein, dass das Handelsregister eine Bilanz, die nicht durch einen vereidigten Buchprüfer oder Wirtschaftsprüfer angefertigt war, akzeptiert hat, und die Eintragung der UG (haftungsbeschränkt) als GmbH im Handelsregister vollzogen wurde. Der Gesellschafterversammlungsbeschluss der UG (haftungsbeschränkt) über die Erhöhung des Stammkapitals ist in einem solchen Fall nichtig. Der gravierende Fehler dieses Beschlusses entfaltet seine Wirkung jedoch erst, wenn ein Gesellschafter gegen den nichtigen Beschluss vorgeht.

Am ehesten fällt der nichtige Beschluss auf die Füße der Gesellschafter, sobald die nächsteFinanzierungsrunde ansteht und der neue Investor die Nichtigkeit des Beschlusses in Wege der Due Diligence feststellt. Es ist nämlich wahrscheinlich, dass die Investition dann von der Gründung einer neuen Gesellschaft abhängig gemacht wird. Die Kosten für die Gründung einer neuen Gesellschaft und die Übertragung jeglicher Assets der alten Gesellschaft auf die neue sind im Vergleich zu den Kosten der ordnungsgemäße Anfertigung der Bilanz erheblich höher.

Diese verquickte Situation ist dem Gesetzgeber seit 2012 bekannt. Im Bundestag hat eine Anfrage zur Zweckmäßigkeit des Erfordernisses einer testierten Bilanzbei der „Umwandlung“ einer UG (haftungsbeschränkt) in eine GmbH stattgefunden. Die Frage, ob es geplant sei, die „Umwandlung“ der UG in die GmbH zu erleichtern, wurde mit der Begründung, dass keine Probleme aus der Praxis bekannt sind, die Erleichterungen erforderlich machen, verneint.